高雄市長選舉官司定讞，敗訴的黃俊英由國民黨主席吳伯雄、馬英九陪同召開記者會，表達遺憾。（中央社圖片）
上週五臺灣等法院高雄分院推翻一審原判，改判高雄市長陳菊“當選有效”，與一審判決明顯不同。最為關鍵的部分，就在於2006年12月8日深夜11點，法定選舉活動截止後，陳菊陣營召開記者會指控黃俊英賄選的行為，到底構不構成影響選舉的違法要件。香港中評社近日發表社論說，這一點，二審朝“限縮解釋”認定，有利於陳菊。
今年6月15日高雄地方法院一審判決陳菊“當選無效”的主要理由，主要在於一審合議庭認定陳菊陣營在投票前的指控，有未盡相符之處；且陳菊陣營採用突襲性的指控，無法讓黃俊英陣營提出充分的澄清與辯證，影響選舉結果，違反公平選舉原則。
一審主要是依“公職人員選舉罷免法”第103條第1項第2款‘當選人對於候選人、有投票權人，以強暴、脅迫或其他非法之方法，妨害他人競選、自由行使投票權”的規定，認為“不實指控”符合“其他方法”的範疇內。
臺灣高等法院高雄分院的二審判決，則幾乎全面推翻一審認定，因此廢棄原判決，進行改判。二審判決認為，選罷法第103條第1項第2款所定“其他非法之方法”，應是指和強暴、脅迫類似的方法，並且在客觀下足以妨害候選人競選、自由行使投票權而言。
二審雖承認陳菊陣營的不實指控，有所不妥，這部分雖涉及刑法妨害名譽罪嫌，但二審也認為這種行為，並不符合選舉無效的法律認定要件，因為法律無法證實“不實指控”和影響“投票行為”的關聯性。
換言之，二審法官的見解是，單憑一張嘴作不實指控，並非可以恐嚇、威脅或影響所有投票人投票，或改變投票人要支援那一個候選人的意志；也無法迫使競爭對手不去做任何反擊行為；更無法確實證明投票人確實因為“不實指控”而改變原先的投票行為，既然如此，當然就不符合“當選無效”的法律構成要件。
其次，二審雖然認同一審驗票結果，陳菊與黃俊英的得票差距為1171票；但二審卻推翻一審認定高雄市選委會辦理選務出現重大違失，應列于足影響于選舉結果的總數的457張，二審從嚴認定只有361張屬重大違失，但二審也認為這些票數，還無法影響陳、黃兩人的得票差距。
因此就算陳菊作了不實指控，影響投票人的投票行為，但這個結果也仍不足以影響選舉結果。二審在判決時朝“限縮解釋”推翻一審判決，改判“當選有效”由此外，二審的判決理由，在相當程度上，也部分支援一審判決外所附帶的“不同意見書”的觀點。
一審提出不同意見書的法官古振暉認為，陳菊陣營所作不實指控等負面選舉手法，是結合許多的言論表現所製造出來競選活動；若法院將負面選舉手法一概提升至刑事不法的程度或宣告“當選無效”，對於候選人言論表現保障及廣大選舉人的選舉權行使，應非妥適。
社評說，雖然質疑“負面選舉手法”作為“當選無效”的適法性，但沒有從法律曾面提出更明確的理由，因此二審才會從構成“當選無效”須以“強暴、脅迫或類似的方法”的法律要件，推翻“不實指控”作為“當選無效”的理由，顯然二審判決是朝“限縮解釋”的角度，改判陳菊“當選有效”。
因二審認定“不實指控”並非屬於“強暴、脅迫或其他非法之方法”，不符合選罷法“當選無效”的構成要件。二審定讞後，恐將變相鼓勵候選人有樣學樣，待法定競選時間過後，再突襲對手。
雖然二審判決理由，也明白認定陳菊陣營于06年12月8日深夜11時許，以走路工事件召開記者會，直指“黃俊英賄選抓到了”等行為，有損黃俊英名譽以求取勝選之嫌，但二審判決卻認為這不構成選罷法“當選無效”的要件。
因此，將來候選人在打選戰時，不管如何漫無限制批評對手、指控對手涉及不法，質疑對手賄選，或一口咬定對手和對岸是同路人，都不會構成“當選無效”要件。
社評還指出，只要候選人本身不是殺人重犯、凶神惡煞，或作惡多端的黑幫老大，候選人的不實指控，都不會被認定符合“客觀環境下，足以妨害候選人競選、自由行使投票權”的要件。
文章最後說，二審的這項判決，等於變相鼓勵所有候選人，多多利用嘴巴作不實指控，反正指控再多，也可以援引刑法第311條規定言論免責範圍，強調為“可受公評之事”，宣告沒事。
