不久前，一篇題為《生不出“二孩”真煩惱代孕是否可放開》的文章引起了社會各界對代孕合法化的大討論。近日，國家衛計委就代孕問題進行了明確回應稱，“將繼續嚴厲打擊代孕這種違法違規行為”。
“代孕是否合法的爭議已經並非首次，從目前來看，打擊的人群只限于醫療機構和醫護人員，對代孕的雙方人員並沒有限制，也就是說，代孕的雙方當事人並不違法。”中國人民大學民商事法律科學研究中心主任楊立新告訴《法制日報》記者。
楊立新認為，代孕對於保障自然人的生育權具有重要價值，建議採取適當的靈活措施，在禁止代孕的原則下，採取適當放開政策，當然，這些都要有相應的法律規定進行規範。
“法律在對適當放開代孕範圍進行明確的同時，也應當明確嚴格的審批程式和監管程式，以保障在代孕問題上的倫理秩序和社會道德，維護正常的社會秩序。”楊立新說。
“代孕”之爭並非首次
近日，國家衛計委新聞發言人毛群安在新聞發佈會上表示：“我國原衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》中嚴禁醫療機構和醫務人員實施任何形式的代孕技術。”
辦法第三條規定“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。”第二十二條規定，實施代孕技術的“由省、自治區、直轄市人民政府衛生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，並給予有關責任人行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”
正如楊立新所言，此次關於代孕是否合法的爭議已非首次。
早在2015年提交審議的《人口與計劃生育法修正案(草案)》就曾提出“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式實施代孕”。在全國人大常委會2015年12月23日對該草案的分組審議中，這一規定曾引起常委會組成人員的激烈討論。
有委員支援“禁止代孕”入法。全國人大農業與農村委員會副主任委員江帆表示，目前代孕存在的主要問題是一些沒有資質的醫療機構也在非法實施代孕，一些仲介組織在“地下”非法採精、供精、採卵、供卵、組織代孕等。他希望將“禁止代孕”條款寫入法律，以打擊猖獗的黑色利益鏈條。
也有不少委員對草案提出異議。“不應剝奪不孕夫妻通過代孕技術獲得子女的權利，禁止代孕會讓‘失獨者’再受打擊。”全國人大代表孫曉梅在分組審議時表示，代孕關係到公民生育權，是否禁止需慎重考慮。
最終，草案表決稿刪除了“禁止代孕”的相關條款。
法無明文禁止代孕
“一部法律的制定是對已經達成共識的問題作出明文規定，而對於有爭議的問題可以暫不涉及，這不僅可以提高法律出臺的效率，也是不讓有爭議的問題過於草率地寫入法律，以免產生更大的負面影響。”中國法學會婚姻家庭法學研究會副會長李明舜說。
對此，有觀點認為，法無明文禁止即可為，刪除禁止條款，就表示代孕是合法的。
“目前確實沒有法律和法規層面的規範，原衛生部的規定只是行政規章，不具有限制公民權利的效力，不能作為禁止代孕的法律依據。至於禁止醫院開展代孕服務的政策，則只能約束醫療機構和醫務人員的行為，不能依此規章限制公民行使權利。至於對代孕進行的集中整治行動，也只能是整治醫療機構，並不在全國範圍內具有約束力。”楊立新說。
對此觀點，李明舜表示認同，他說，打擊代孕醫療機構，是禁止代孕的其中一環，對代孕雙方當事人進行的代孕行為也不能聽之任之。現實生活中代孕雙方當事人規避有關規定，例如選擇去其他國家和地區進行代孕等，對此類行為也要加以規制。
原則禁止可適當放開
“顯然，完全放開代孕政策，使代孕在全國範圍內大量展開應用，會出現不少法律問題，不僅僅是親屬關係的認定不易處理，而且會出現大量非法、商業性的代孕，不法商人借此牟利，導致倫理混亂，孕母的人格尊嚴、社會公共秩序和善良風俗受到損害。”楊立新說。
楊立新指出，考慮到代孕人群的需求，對代孕完全禁止也行不通，因此，應當採取適當的靈活措施，在禁止代孕的原則下，採取適當放開政策，允許有迫切需求的家庭，能夠通過代孕而使血緣關係存續下去，也使民族的繁衍得到保障。
“綜合觀察我國學界對代孕問題的基本意見，就是原則禁止、適當放開。這也是立法機關在審議計劃生育法修正案草案時，對是否規定禁止代孕條款所依據的基本思路。”楊立新說。
對此，李明舜表示認同，他解釋說，禁止是原則，允許是例外，也就是說目前對於代孕行為一般應當禁止，法律不應當提倡或鼓勵代孕行為，對於有特殊情況確實需要進行代孕的，法律可以有例外規定，但同時要明確嚴格具體的條件。
有醫學專家表示，應該對無子宮、子宮切除、反覆宮腔粘連治療無效等患者適當放開代孕。
“有的主張不適宜對單身人士和同性戀者放開代孕，事實上他們更有需求，只是目前不適宜開放而已。”楊立新認為，鋻於親屬傳承的實際需求和社會的實際情況，對於代孕的適當放開應當逐步進行，例如首先放開父母死亡遺留了受精卵或者冷凍胚胎其近親屬要求進行代孕的，因自然災害喪失生育能力的以及不孕不育夫妻要求進行代孕的。對於單身人士以及同性戀者的代孕要求，可以暫不放開，在進行更深入的調查研究之後再根據實際情況適當放開。
“不僅如此，對代孕在什麼情況下合法、什麼情況下違法，誰來監督、誰來執行等都應作出詳細規定。”孫曉梅指出。
楊立新認為，應當有相應的法律規定，對代孕的適用範圍、程式等環節作出明確。
“代孕的批准，應當由省一級人民政府授權的醫療機構的醫學倫理委員會批准，並報地市一級的人民政府主管部門備案。在有需求的家庭提出代孕申請之後，先由省一級人民政府授權的醫療機構的醫學倫理委員會審查，是否符合代孕的條件、孕母是否自願、是否存在違法的內容等。符合條件的應當准予代孕，向地市一級的人民政府主管部門備案，並確定具體的醫院實施代孕醫療行為。”楊立新說。
“各級地方人民政府的衛生行政主管部門有權對代孕活動進行監管，發現有違反規定或者違法的代孕行為，應當依法制止，保證代孕活動在法律准許的範圍內正常進行。”楊立新強調。 □ 本報記者 蒲曉磊 □ 本報見習記者 朱 琳
需求量巨大催生非法代孕市場 專家稱 代孕野蠻生長暴露監管空白
□ 本報見習記者 朱 琳
□ 本報記者 蒲曉磊
從29歲到43歲，張芳(化名)自己都數不清多少次來到醫院，正常女性生孩子是懷胎十月，而她卻等了14年依舊未能如願。
事實上，像張芳這樣的不孕不育人群不在少數。
近年來我國不孕不育夫婦逐年增加，中國人口協會公佈的調查數據顯示，20多年前，我國育齡人群中不孕不育率僅為3%，到了2013年，我國不孕不育人數已超過了4000萬，約佔育齡人口的12.5%。
中國法學會婚姻家庭法學研究會副會長李明舜在接受《法制日報》記者採訪時指出，育齡夫婦不孕不育已成為社會難題，代孕需求量增大是催生非法代孕市場的主因，其背後隱藏著巨大的利益鏈條，對此，應有法律加以明確規範，並進行嚴厲打擊。
據統計，在世界範圍內，每7對夫婦就有1對有生殖障礙，我國的不孕症患者佔已婚夫婦人數的10%以上。
“由於嚴重的空氣品質惡化、嚴峻的食品安全形勢、高強度的工作壓力、疾病高發以及人身意外等原因，不孕不育夫婦在育齡夫婦中的比例逐年增高，已經成為全球化的趨勢。”中國人民大學民商事法律科學研究中心主任楊立新說。
“再加上生殖知識普及不夠和反覆流產等多種因素，導致育齡夫婦不孕不育的案例越來越多。”中國政法大學醫藥法律與倫理研究中心主任劉鑫補充說。
在這樣的情況下，代孕市場因此而發展壯大。
對不孕不育群體的人類輔助生殖技術，目前主要有3種，即人工授精、體外受精—胚胎移植(試管嬰兒)和代孕，而對於很多子宮出問題的患者來說，前兩者無法實現，代孕是唯一能擁有自己孩子的辦法。
記者了解到，不少網站貼出的代孕價格都不菲，多則上百萬元少的也要三四十萬元，仲介有巨大的利潤空間，代孕的女性還可以進行挑選，甚至對於胎兒的性別都可以選擇，只需多交錢。
經過十餘年的地下發展，服務流程化的代孕產業愈發成熟。從委託夫妻面談簽約到此後待產、為客戶辦理出生證明，代孕機構全部包辦，甚至已經形成國內外一條龍服務。
但在專家看來，這種黑色利益下的產業鏈存在巨大的安全隱患。
“代孕機構內部制定的管理辦法及與僱主簽訂的合同並不受法律保護，不論是醫療衛生條件還是人身權利都無法保障，導致代孕女性和公司、僱主和公司之間糾紛不斷。”劉鑫說。
“這暴露了有關部門監管的空白，應對醫療機構擅自非法提供代孕技術進行懲罰，追究代孕仲介的法律責任，讓代孕不再野蠻生長。”李明舜說，非法代孕屢禁不絕，需要在法律上加以規範，這也是必然趨勢。
楊立新：界定代孕概念減少法律爭議
□ 本報見習記者 朱 琳
□ 本報記者 蒲曉磊
代孕涉及出生孩子與代孕雙方當事人親子關係的法律認定，這是代孕的核心問題，如果不將這個問題解決好，不但立法難以成行，將來還可能面臨諸多法律糾紛，代孕技術也很難繼續發展下去。
對此，中國人民大學民商事法律科學研究中心主任楊立新在接受《法制日報》記者採訪時作出了解析。
楊立新認為，首先要嚴格界定代孕的概念。代孕原本是一個醫學概念，是指將受精卵子或者胚胎植入代孕母親的子宮，由孕母替他人完成孕育子女的過程。
“概而言之，代孕是指這個技術和這個過程。在法律上確定代孕的概念，是一個親屬法律行為，即委託方將具有合法夫妻關係雙方的精子和卵子或者至少一方的精子或者卵子在體外受精，成為合子或者胚胎後，與代孕母親雙方合意，將受精卵或胚胎植入孕母體內，由孕母孕育該子女，該子女與孕母不發生親屬關係的親屬法律行為。”楊立新解釋說。
楊立新強調，符合法律規定的代孕行為，必須是植入孕母身體的合子、胚胎與孕母之間沒有任何血緣關係，即卵子不能是孕母所提供，孕母僅僅是用自己的子宮和身體為委託人孕育子女。用孕母的卵子，不論是體外受精還是通過性行為而體內受精，所孕育的子女都不是代孕，都不發生代孕的法律後果。
“在代孕的親屬法律行為中，雙方應當約定相關事宜，包括今後親屬關係的認定等，都須有明確約定。在適當放開代孕之後，政府有關部門應當制定有關代孕的標準化合同文本，規範這種親屬法律行為，且須進行公證，在最大限度內防止發生法律爭議。”楊立新說。
楊立新指出，代孕的法律後果是，孕母與其所孕育、生產的子女不存在親屬關係，即不存在生理學、倫理學意義上的親屬關係，也不產生法律意義上的親屬關係。孕母孕育、生產的子女，與其在法律意義上的父和母為婚生子女，產生父母子女關係。
“孕母一旦違反代孕協議而主張自己為代孕子女生母的屬於違約行為，法律不予支援。生母和生父違反代孕協議，否認與代孕子女的親屬關係的，無論其是否為生理學意義上的父或者母，都不能否定其法律意義上的父或者母的地位，並存在法律規定的權利義務關係，即對代孕子女負有義務。”楊立新說。
各國對代孕立法態度不一
□ 本報記者 蒲曉磊
□ 本報見習記者 朱 琳
“生孩子難”困擾著很多家庭，許多夫妻無奈之下不得不考慮通過輔助生殖技術繁育後代，但輔助生殖技術的應用在我國受到嚴格限制。於是，越來越多的人開始考慮遠赴海外尋求代孕，來完成為人父母的夢想。
今年41歲的李梅(化名)去年年初才有了自己的孩子，她告訴記者，這個孩子是去美國加利福尼亞州通過代孕得來的。
“加州的代孕法律較為完善，他們分別給我們及代母指定了律師，並有一個公證人，光合同就有60多頁。”李梅說，加州在代孕操作和代母挑選上也十分嚴格，可以避免法律糾紛、技術不成熟、服務不到位。比如，每位代孕者在代孕前必須接受心理評估、性格測試和傳染病檢查等。
對於跨境代孕，中國政法大學醫藥法律與倫理研究中心主任劉鑫認為，我國衛生部門出臺的部門規章，只對管轄範圍內的事務有約束力，也就是醫療機構和醫務人員，對於代孕雙方當事人沒有約束力，這就出現了在我國行不通的路子在國外可以實現。
“因此，他們只要了解並遵守代孕國家的法律規定，通過跨境醫療就可以進行。目前，很多國家都有跨境醫療的合作項目，這已經不再是難題。”劉鑫說。
中國法學會婚姻家庭法學研究會副會長李明舜指出，代孕行為已成為各國都無法忽視的社會現象。現代醫學技術給生育困難群體帶來了希望，目前全球都存在潛在的代孕需求，如何正視這個現象，不同國家會有自己不同的選擇。
目前禁止代孕的國家佔多數，特別是歐洲的主要國家，如法國、德國、義大利、瑞士、西班牙等國都立法禁止代孕行為。
在法國，1991年最高法院根據“人體不能隨意支配”原則，頒布了禁止代孕的條例，並在1994年通過了生命倫理法律，全面禁止代孕，組織、策劃代孕的協會或醫生將面臨3年監禁和4.5萬歐元的罰款。
德國是嚴格禁止代孕的國家，在此之前德國對代孕行為並沒有進行相關立法，直到1989年，才對《收養介紹法》進行了修訂，增加了禁止仲介參與代孕的規定。
當然，允許代孕的國家也為數不少，如希臘、英國、美國、俄羅斯、澳大利亞等國都允許代孕，與之對應的是這些國家對代孕也設置了各種法律門檻。
英國是世界上最早開始研究代孕立法的國家，可謂開了代孕的先河。英國最早禁止一切營利和非營利的代孕行為，但在1985年，英國首例代孕嬰兒案引發不小爭議，從此，英國允許非商業化代孕行為，英國關於代孕的立法主要包括1985年的《代孕協議法》、1990年的《人工授精與胚胎法案》和2009年的《人工授精與胚胎學法》。
美國各州有權選擇承認或禁止代孕，目前，50個州裏至少有26個州的法律允許或不禁止代孕。
中國人民大學民商事法律科學研究中心主任楊立新指出，各國立法正在出現由全面禁止代孕向有限度地合法化轉變的趨勢，我國立法在這個問題上沒有必要作出禁止代孕的規定，應當遵從民意，更好地保護公民的權利。
[責任編輯：張曉靜]
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