法律人的理智不能無視多數人的情感，因為民意是懲罰的第一根據，法律人應當保持足夠的謙卑去尊重樸素的民意。法律人的理智要將澎湃的民意引入法治的大渠，倡導正當的價值，釋放人性的良善，避免人性的幽暗，用法律引導民眾追逐至善之道
對於法律人的理智和多數人的情感這個話題，我想從刑法中的規範評價談起。規範評價是司法者基於某種價值立場對事實問題的評價，在刑法中，幾乎所有的事實概念都需要規範評價，甚至連明確的數字概念也離不開規範評價。比如，甲1980年2月29日出生，1994年3月1日犯故意殺人罪，他是否要負刑事責任，這就需要進行規範評價。因此，我們必須思考：在刑法中規範評價應如何定位？它有何作用？有何風險？
規範評價倡導的是一種目的導向的思維，即通過這種評價可以彰顯何種價值。比如，醉酒的人在事實上辨認能力和控制能力方面有所減弱，但在規範上卻認為行為人要承擔完全的刑事責任，這種評價顯然是為了減少醉酒這種不良現象。因此，規範評價基本上對應于功利主義的預防觀。雖然在人類歷史上，關於懲罰的根據一直存在爭論，但多數觀點認為懲罰應以報應為主，功利為輔。只有當人實施犯罪，才能施以刑罰。無論為了多麼美妙的社會效果，都不能突破“無罪不罰”這個底線。
另外，即便罪犯喪失犯罪能力，他也應該受到最低限度的懲罰。比如，性犯罪人在犯罪之後遭遇車禍失去性功能，對其犯罪行為仍然應當懲罰。在報應的基礎上，應當考慮功利的需要，感性需要理性的引導和補充。因此，規範評價的前提是民眾的樸素道德情感，如果民意認為不可懲罰，即便懲罰能達到美好的目的，也不得施加任何刑罰。當然，在民意的基礎上應該進行規範評價，以避免多數人的偏見、殘忍與嗜血。
規範評價有幾個作用。首先，規範評價可以使法律條文擺脫僵化性，讓法律以開放的心態容納時代主流的價值。比如，性侵犯罪中的“不同意”概念，大部分國家要求被害人在可以反抗的情況下應當進行合理反抗以表明她的不同意，但何謂“合理”反抗，則取決於司法者的規範評價。最早的標準是最大限度的反抗標準，該規則要求被害人必須竭盡全力進行身體反抗表明她的不同意，這種標準與當時社會的主流價值觀——“生死事小，失節事大”是一致的。隨著女性地位的崛起，女性生命的價值逐漸被認為高於其貞操價值，此標準逐漸為身體反抗標準所取代。該標準不再要求女性進行最大限度的反抗，但卻必須對行為人的性要求進行身體上的反抗以表明不同意。如果行為人所使用的強制手段不明顯，女方必須進行身體反抗，如果沒有身體反抗，僅僅是哭泣、呼救、憤怒等都不能屬於合理反抗。
隨著女性地位的進一步提高，越來越多的人認為傳統的合理反抗規則有著很強的男權主義偏見，是用男性的標準要求女性，對女性不公平。於是，“不等於不規則”與“肯定性同意規則”應運而生，前者認為女性語言上的拒絕應看作是對性行為的不同意，法律應當尊重女性說“不”的權利，法律應該拋棄女性“說不還不是半推半就”的偏見，後者則更為激進，甚至認為女性的沉默應當視為一種拒絕的意思表示。顯然，對於這四種標準，司法者必須結合中國的社會實際，把握男女平等的時代背景進行取捨。
其次，規範評價可以摒棄多數人的偏見，將民眾的情感引向至善。法律追求公平和正義，法律要做黑暗世界的明燈，讓人心向善。比如，虛構他人遭受強暴並感染性病是否構成誹謗罪？在事實上，這種誹謗必然會導致社會評價降低，但從規範角度來看，如果法律照搬事實的名譽概念，那法律就是強化社會對強姦受害人以及艾滋病患者的歧視。總之，規範評價的目的不是使法律成為惡法，而是使法律盡可能成為善法。每個人的心中都有獸性，規範評價的作用就是馴獸師，它不是去釋放人心中的野蠻，而是讓人心中依然充滿光明，讓人心中依然存在那“一釐米主權”。
但是，規範評價也有風險。其風險之一是可能會突破法的確定性。如果不加限制地進行規範評價，法律很可能失去確定性。因此，必須堅持罪刑法定原則，在語詞允許的範圍內進行規範評價，不能超越語言的極限。比如，在解釋論上應在形式解釋的基礎上考慮實質解釋，只有在語言的限度範圍內，才可以進行規範評價。如刑法規定“冒充軍警人員搶劫”屬於搶劫罪的加重情節，但真警察搶劫就不能被解釋為此種加重情形。
規範評價的風險之二是可能導致懲罰過度。因此要注意規範評價並非入罪前提，而是出罪依據。決定懲罰的第一依據是民眾樸素的報應情感，規範評價只是對這種情感進行引導微調甚至限制。首先，規範評價是在民意懲罰的前提下實現懲罰的精確性，當民眾認為有懲罰的必要，才可通過規範評價來實現精確的懲罰，規範評價其實是民意懲罰的一種輔佐，以倡導法的積極價值。比如盜竊與侵佔的區別，人們的樸素情感能夠作出大致的判斷，不能隨便“撿”的東西就是“偷”，但兩者之間精準的法律界限還是需要規範評價。比如，張三將某人掉在賓館的錢包“撿”走，這就應該評價為盜竊，而非侵佔。如果將此行為理解為拾撿，那每天都會有無數人去賓館“探寶”。
其次，規範評價是對民意懲罰的縮小，而非擴大。當多數人認為治亂世用重典，貪污受賄必須保留死刑，甚至恢復淩遲處死，法律人要用冷靜的思維告訴民眾，財產性犯罪不宜保留死刑，否則就是對人生命價值的踐踏。死刑並不一定能遏制犯罪，在很多時候反而會把人逼向絕路，導致犯罪升級。在某種意義上，死刑不是減少了罪惡，而是少了更多的罪惡。總之，規範評價是“人皆曰可殺，我意獨憐之”，而不是“人皆曰可不殺，我意獨殺之”，否則這種規範評價遲早會引向暴政與專制。
法律人的理智相當於一種規範評價，而多數人的情感則相當於民意懲罰，法律人的理智不能無視多數人的情感，因為民意是懲罰的第一根據，法律人應當保持足夠的謙卑去尊重樸素的民意。只有當民意認為有懲罰的必要才能發動刑罰權，如果多數人的情感認為不可懲罰，即便這種懲罰會帶來某種積極作用，也絕不能濫用刑罰。比如，在許霆案中，雖然按照法律至少應處無期徒刑，但這種懲罰明顯違背民眾的樸素情感，懲罰就缺乏正當性。另外，當民意認為有懲罰的必要，法律人的理智應當對民意進行引導，避免民意的偏見。法律人的理智要將澎湃的民意引入法治的大渠，倡導正當的價值，釋放人性的良善，避免人性的幽暗，用法律引導民眾追逐至善之道。（羅翔 作者係中國政法大學刑事司法學院副教授）
